Actos de competencia desleal en la modalidad de engaño

1. Introducción

Durante mucho tiempo, la publicidad ha formado parte del entorno social, comercial y cultural. Además, esta es el reflejo de la sociedad a la que, a su vez, influye en el comportamiento y en la mente de la misma. En el caso de los spots publicitarios, en estos solo se evidencian modelos de rasgos caucásicos, creando así una serie de estereotipos predominantes en la publicidad. En el Perú, como ocurre a nivel mundial, la dependencia publicitaria es ley. Cabe señalar que según los informes de la Superintendencia del Mercado de Valore (SMV), la inversión actual de la industria publicitaria (entre US$700 y US$800 millones), el 85% está destinada a los siguientes soportes: televisión de señal abierta, radio, online e impresos, mientras que el monto restante sirve para pagar otras formas de difusión publicitaria.

Es por ello que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la propiedad Intelectual (Indecopi) a través del cuerpo normativo estructurado y aplicable en la realidad, gracias a la entrada en vigencia del Decreto Ley N°1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal que tiene por finalidad salvaguardar aquellos parámetros que un modelo de Economía Social de Mercado impone, brindando el marco legal para que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades económicas dentro de la premisa de la buena fe comercial, promoviendo la sana y leal competencia.

• Actos de engaño

Referido en el art. 8 de la LRCD[1], los Actos de engaño son aquellos mediante los cuales se utiliza o difunde información incorrecta, falsa u omite la verdadera o realiza cualquier tipo de práctica que tenga por finalidad inducir a error a los consumidores, en relación a las características de algún servicio o producto.

El engaño publicitario como acto de competencia desleal se configura cuando el proveedor anunciante realiza afirmaciones objetivas falsas u omite información relevante que engaña o induce a error a los consumidores sobre las características, propiedades o atributos de los productos o servicios que comercializa en el mercado, consistiendo la metodología de análisis en realizar una interpretación integral y superficial de la comunicación en cuestión para luego contrastar tal mensaje con la realidad y determinar la existencia o no de una discordancia que resulte engañosa

Veamos un ejemplo: William toma conocimiento que Latam, mediante publicidad difundida en la Red Social Twitter, en la que indica lo siguiente: “¡Aprovecha y Viaja! Vuela a México con este increíble descuento. ¡Solo por pocos días! Destinos Internacionales. Ida y Vuelta. Desde US$ 199 dólares americanos o S/ 649 soles 8,900 Millas LATAM Pass”, por lo que el consumidor decide ingresar al enlace correspondiente que lo dirige a la página de Latam en la cual advierte que el precio real para viajar a la ciudad de México asciende a US$ 435 dólares americanos o S/1, 417 soles.

A partir del anterior ejemplo surgen una serie de cuestionamientos, como, por ejemplo ¿Qué debo realizar? ¿Está permitido realizar estos actos dentro del mercado? ¿Ante quien denunciar?

Para resolver todas estas inquietudes debemos tener en cuenta primero que un consumidor promedio al realizar una interpretación integral y superficial de la publicidad, observa que a primera vista se puede pensar que el precio para viajar a la ciudad de México es de US$ 199 dólares americanos o S/ 649 soles, incluyendo los tributos o todo tipo de conceptos adicionales, por lo que, cualquier consumidor potencial que desee contratar el producto ofertado mediante la publicidad pagaría el monto exhibido en las imágenes antes mencionadas y no otro distinto o adicional.

La conducta antes mencionada es considerada desleal, debido a que tiene un doble efecto negativo: (i) en el consumidor, quien, a raíz de un acto de engaño, podría adoptar una decisión de consumo que no resulta adecuada a sus intereses; y, (ii) en los competidores, quienes podrían perder la preferencia de los consumidores que desviaron su elección a favor del agente que realizó la conducta de engaño.

Por tal motivo, respecto de todos los actos de competencia y, de la publicidad en particular, recae la obligación de no inducir a error al consumidor sobre las características, atributos o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado. A esto se conoce en doctrina como la exigencia de respeto al principio de veracidad publicitaria.

• Principio de Veracidad

Este principio publicitario se encuentra recogido en los actos de engaño de la nueva LRCD. Estos actos, por lo general, se presentarán en la actividad publicitaria en la medida que es través de esta actividad, que los agentes económicos suelen informar al mercado acerca de su oferta.

Ahora bien, es importante precisar que no toda alegación publicitaria debe estar sometida al principio de veracidad. Solo los anuncios que contengan información objetiva serán susceptibles de inducir a error a los consumidores, pues se realizan sobre la base de elementos comprobables que, por lo general, son tomados en serio por los consumidores. Por su parte, los anuncios publicitarios de contenido subjetivo no se encontrarán sujetos al análisis del principio de veracidad al no ser susceptibles de inducir a error a los consumidores, ya que estos no las tomarán en serio, pues considerarán que se trata de simples exageraciones publicitarias.

Es por ello la importancia del contenido de la publicidad difundida ya que pueden llevar a un consumidor a considerar que los productos y/o servicios publicitarios poseen determinadas características de las que en realidad carecen, lo cual depende de la forma en que son presentadas y/o de las imágenes que las acompañan. Es decir, un consumidor considerará, en base a la interpretación que ha dado al anuncio, que la oferta publicitada posee determinadas características de las que en realidad carece.

• ¿Qué hacer?

Lo primero que se debe realizar es una denuncia administrativa ante Indecopi, a través de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, quien se encarga de velar por el cumplimiento de las normas que reprimen la competencia desleal entre los agentes económicos en el mercado.

Para ello, la Comisión monitorea el mercado, detectando las fallas que puedan afectar su funcionamiento y adopta acciones de investigación y difusión para una solución integral en beneficio de la sociedad. Y en cuanto a publicidad, la Comisión se encarga de monitorear y analizar la publicidad de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado para verificar que esta sea veraz y exacta, a fin de evitar que los anunciantes (proveedores) difundan publicidad que pueda inducir a error a los consumidores.

• Conclusiones

 En un Estado que pretende darle una mejor calidad de vida a sus ciudadanos no sólo es importante enfocarse en reprimir y fiscalizar la conducta de los agentes económicos, sino promover que éstos realicen sus actividades conforme a ley, estableciendo para ello criterios y pautas claras, a fin de que sepan anticipadamente cuál será el resultado final que se podría obtener en un procedimiento.

El desconocimiento de esta normativa hace pensar que la represión de la competencia desleal es equivalente a las infraccione marcarias, el derecho de la represión de la competencia desleal no solamente protege el interés de los titulares de marcas, sino que tutela el buen funcionamiento del mercado y protege el interés de los consumidores.

La finalidad de la represión de la competencia desleal y en particular los actos de engaño es proteger los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracia a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan de mejor manera la información sobre características y otros factores vinculados a productos o servicios.

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[1] LRCD. “Art. 8.- Actos de engaño.

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios

anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje”