Cláusulas abusivas: El desequilibrio en la relación de consumo entre el proveedor y el consumidor

Jorge Del Castillo

Asistente legal del área de Protección al Consumidor y Competencia Desleal.

enero 27, 2023

Sumario:

1. Los contratos por adhesión: Nociones generales

2. Definición de las cláusulas abusivas

3. Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta

4. Cláusulas abusivas de ineficacia relativa

5. Ejemplos de clausula abusivas en los contratos de consumo

6. Referencias Bibliográficas.


  1. Los contratos por adhesión: Nociones generales:

Para entender esta clase de contratación es necesario entender concepciones básicas relacionadas a la relación contractual, siendo así, que deviene a ser importante remontarnos a dos fechas y acontecimientos que aportaron el desarrollo del derecho contractual. El primero se da en la Revolución Francesa, año de 1789, en este período histórico se va a proclamar los principios de igualdad y libertad, los cuales consagran el sistema individualista en lo económico, político y jurídico. Ahora, gracias al nacimiento del principio de “libertad” se observa un nuevo aporte al derecho contractual, el nacimiento de la “autonomía de la voluntad”, la cual desprende la libertad de contratar y la libertad contractual. La primera consiste en la libre decisión de la persona en contratar o no con otro sujeto, entendiéndose que nadie puede ser obligado a celebrar o no un contrato, de igual forma esta se relaciona con la decisión de elegir de manera libre con quien contratar. Por la segunda, de manera mas sencilla, se entiende que ambas partes que deciden celebrar un contrato van a poder negociar el contenido de este, de manera libre conforme a sus intereses.

El segundo aporte que encontramos se da en el año de 1804 con el nacimiento del Código de Napoleón, el cual desarrolla e indica que el acuerdo de voluntades es ley entre las partes “pacta sunt servanda”, entendiéndose que todo acuerdo que se realice de manera voluntaria tiene que ser respetado por ambas partes, sin poder modificarlo a menos que exista un acuerdo entre los contratantes.

Entendido dos puntos importantes de análisis, corresponde a continuación entender la importancia de los contratos por adhesión a partir de lo observado anteriormente, ya que la autonomía de la voluntad tiene una gran relevancia en este tema, sin embargo, en este tipo de contratación queda claro que no se observa la figura de la libertad contractual, ya que uno de los contratantes se va a tener que adherir al contenido previamente redactado por la otra parte.

El nacimiento de la producción masiva de bienes y servicios han sido motivo para la existencia de esta nueva forma de contratación, la denominada “contratación por adhesión”, por la cual se puede observar una relación contractual compuesta por un parte débil y otra fuerte, la segunda establece los términos y condiciones dentro del contrato, y al primera va a decidir adherirse o no.

Comúnmente este tipo de contratación se puede apreciar en las relaciones de consumo, ya que observamos que los proveedores solo contratan con el que esta dispuesto a adquirir el producto o servicio en los términos y condiciones que ofrecen, sobre los cuales no se admite discusión alguna. Esta situación va a determinar que el proveedor quien tiene la posición dominante en esta relación frente al consumidor, va a poder incluir clausulas abusivas las cuales generaran una desigualdad y desventaja al consumidor dentro de la relación de consumo.

Es evidente que este tipo de contratación se podrá observar en la prestación de servicios y/o productos de transporte terrestre, aéreo y/o marítimos, bancarios, seguros, entre otros que encontramos dentro de las diversas relaciones de consumo.

  • Definición de cláusulas abusivas:

Ya teniendo en cuenta lo que viene a ser la contratación por adhesión, es necesario entender que estas cláusulas abusivas van a estar presente dentro de las relaciones de consumo, ya que existe una parte débil (consumidor) y una fuerte (proveedor), sin embargo, es necesario cuestionarnos previamente dos puntos: ¿Qué es un contrato de consumo? y ¿Qué son las cláusulas abusivas? Respondiendo a la primera interrogante, el artículo 45° de nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor lo define como la relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica[1]. Claramente dentro de esta relación entre consumidor y proveedor, va a estar establecida la asimetría informativa, entiéndase que el proveedor tiene mayor conocimiento que el consumidor acerca del producto o servicio que ofrece en el mercado, evidenciándose que tiene condiciones mas favorables, por el mero hecho de pactar previamente los términos y condiciones de su contrato.

Continuando con la segunda interrogante, vamos a citar al doctor Esteban Carbonell quien señala que: “las cláusulas abusivas son aquellas que el proveedor incorpora en el contrato de consumo, en las cuales se establece alguna limitación al derecho del consumidor o usuario, con el fin de generar una ventaja al proveedor del producto o servicio respectivo”[2].

De igual manera Enrique Ghersi señala al respecto:

“Estas cláusulas, entonces, que los abogados denominados abusivas, los economistas las denomina maximisadoras de la tasa de beneficio, y los sociólogos, cláusulas superadoras de crisis o de manutención de poder. Su objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, así como en lo económico y, consolidar la maximización de su tasa de beneficio. En este doble sentido, aparecen como legítimas o legitimadas, si las consideramos como expresión del interés de una parte y dentro del sistema económico capitalista”.

A partir de estas definiciones queda claro que una cláusula abusiva deviene a ser una conducta abusiva que los proveedores incluyen en los contratos con el fin de generar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sobre todo perjudicando al consumidor.

Entonces, queda preguntarnos ¿Por qué se da las cláusulas abusivas? La respuesta es sencilla, estas se dan generalmente, porque los contratos de consumo son contratos de adhesión y no contratos en los que se discute y se negocia el contenido del mismo, siendo estas establecidas de manera preliminar al inicio de la relación contractual.

  • Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta:

Este tipo de cláusulas se encuentran plasmadas en el artículo 50° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, sin embargo, esta lista que incorpora aquellas cláusulas, comúnmente excluye o limitan responsabilidad del proveedor, quedando claro que estas mismas anulan derechos de los consumidores y los colocan en una situación de desventaja o desigualdad frente al proveedor.

  • Cláusulas abusivas de ineficacia relativa:

Este tipo de cláusulas se encuentran plasmadas en el artículo 51° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, que, a diferencia del otro tipo de cláusulas, esta lista permite considerar como abusivas a cláusulas que imponen obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos del consumidor.

La autoridad administrativa, dígase el INDECOPI, para determinar la existencia o inaplicación de este tipo de cláusulas, debe evaluar el caso concreto a fin de verificar si existe alguna causa objetiva y razonable que pudiera justificar una limitación proporcional a los derechos del consumidor[3]

  • Ejemplos de cláusulas abusivas en los contratos de consumo:

Ya una vez que se pudo comprender algunas nociones generales de las cláusulas abusivas dentro de las relaciones de consumo, es necesario considerar una serie de ejemplos que se observan comúnmente dentro de los contratos de consumo, siendo las siguientes:

  1. Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción de las normas del Código.
    1. En contratos bancarios, las cláusulas que faculten a la empresa a variar la tasa de interés compensatorio, la tasa de interés moratorio o penalidad aplicable en el caso de incumplimiento, las comisiones y gastos sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario.
    1. En las relaciones de compra de pasajes terrestres, que la empresa en la boleta de pago señale que no se acepta cambios ni devoluciones.
    1. En los servicios educativos, que el proveedor establezca que no se efectuara devolución del dinero a los alumnos que estudian, salvo en el caso de que exista fallecimiento o por impedimento físico permanente, accidente y enfermedad debidamente acreditada y constatada[4].
    1. En las empresas de transporte terrestre, que el proveedor establezca que el boleto de viaje puede ser postergado hasta por 06 meses con una anticipación de 24 horas antes del viaje, una vez vencido perderá su valor[5].

[1] Artículo 45° del Código de Protección y Defensa del Consumidor

[2] Carbonell O’Brien Esteban, Análisis al Código de Defensa y Protección del Consumidor, Edit. Jurista Editores, Lima-Perú, 2021.

[3] LOPEZ RAYGADA, Pierino; BEZADA ALENCASTRE, Jose; GARCÍA TIPISMANA, Oscar, Manuel del derecho del consumo aplicado en los servicios bancarios, Edit. Palestra, Lima-Perú, 2021

[4] Resolución N°1668-2021/SPC-INDECOPI

[5] Resolución N°0423-2020/SPC-INDECOPI


  • Referencias Bibliográficas:
  • TORRES VASQUES, Aníbal, Teoría General del Contrato Tomo I, segunda edición Edit. Instituto Pacífico, Lima-Perú, 2016.
  • CARBONELL O’BRIEN, Esteban, Análisis del Código de Protección y Defensa del Consumidor, cuarta edición, Edit. Jurista Editores, Lima-Perú, 2021.
  • LÓPEZ RAYGADA, Pierino, BEZADA ALENCASTRE, José, GARCÍA TIPISMANA, Oscar, Manual de derecho del consumo aplicado en los servicios bancarios, Edit. Palestra editores, Lima-Perú, 2021

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